Entrevista elDial.com – Suplemento de Defensa de la Competencia – Pablo Márquez

Entrevista elDial.com – Suplemento de Defensa de la Competencia – Pablo Márquez

 

Por Federico Rossi

Pablo Márquez es tanto abogado como filósofo egresado de la Universidad Javeriana (Colombia). Posee una maestría en Economía en la Universidad Javeriana (Colombia), una maestria en Derecho (LL.M.) en Harvard University (Estados Unidos) y un Doctorado en Derecho de la Competencia (PhD) en Oxford University (Reino Unido). Fue Director de la Comisión de Regulación de Comunicaciones de Colombia

 

(CRC). Previamente, fue Superintendente de Defensa de la Competencia de la Autoridad de la Competencia de Colombia (SIC). Pablo es un reconocido experto en derecho de la competencia, regulación económica y administrativa, con amplia experiencia en leyes antitust, control de integraciones empresariales, regulación de telecomunicaciones y gobernanza de Internet.

 

1.            Federico Rossi: Todo indicaría que la Unión Europea se encuentra próxima a aprobar la Digital Markets Act (DMA), una propuesta de regulación comunitaria que categoriza ciertas plataformas digitales como gatekeepers o guardianes (en base a una combinación de parámetros como facturación, usuarios y capitalización bursátil) y les impone ciertas obligaciones especiales, por ejemplo, no incurrir en self-preferencing; no realizar ventas atadas entre el servicio principal y los medios de pago propios; permitir el switching con plataformas competidoras; la obligación de permitir desinstalar aplicaciones preinstaladas y permitir la instalación de otras nuevas; la prohibición de combinar los datos obtenidos en un servicio y utilizarlos en otro servicio distinto, etc. Siendo un especialista en regulación y competencia, ¿cuál es tu opinión sobre esta propuesta de regulación? ¿cuál sería el fallo de mercado que esta regulación vendría a reparar y qué evidencia empírica existe al respecto? Parecería que la Unión Europea no es una cuna de innovación, pero si de regulación.

 

Pablo Márquez: Ciertamente las medidas a implementarse en el DMA, dentro las teorías actuales del derecho contemporáneo de la competencia, pueden interpretarse como pro-competitivas, en tanto buscan proteger empresas que aparentemente dependen de plataformas digitales de gran tamaño como Amazon o Google para promocionar sus servicios pues permitiría que las mismas obtuvieran mayores beneficios a menores costos por esos insumos que brindan las plataformas digitales. En ese sentido, podría y siguiendo las teorías del derecho de la competencia que desde Brandeis han propendido por controlar el tamaño más no la eficiencia, algunos argumentan que las pequeñas y medianas empresas o pequeños y medianos empresarios podrían efectivamente competir contra las plataformas dentro del market place respectivo.

 

En el mismo sentido, podría argumentarse lo contrario, y es que no en todos los escenarios el tamaño es, por sí mismo una falla de mercado, que además se controla con regulación que la profundiza; máxime cuando las reglas que se imponen terminan generando pocos incentivos a crecer, innovar o trasladar mayores beneficios para los consumidores quienes podrían acceder a todos los productos y servicios de todas las plataformas y no tendrían obstáculos para cambiar a otras plataformas. El mercado no opera por castigo, sino por la recompensa que trae consigo la preferencia del consumidor.

 

Por esto, en mi opinión, el DMA ha sido pensado para corregir una supuesta falla del mercado causada por el tamaño, presupuesto que nos impone concluir que todo monopolio del Estado, es por sí mismo perjudicial. Por ello, el DMA, a pesar de apelar a un argumento popular, según el cual las grandes plataformas de economía digital, solo por su tamaño, realizan prácticas que pueden considerarse como anticompetitivas. Sin embargo, esta regulación parece partir de una premisa equivocada: toda empresa que crezca es un monopolio incipiente que abusa de su posición de dominio; incluso cuando utiliza sus propios medios -siendo estos su PI vía algoritmos o interfaces que usan datos recolectados por ellas mismas-. En este sentido, es menester resaltar que todos estos efectos, que pueden ser considerados por algunos como pro-competitivos, pueden venir a un costo alto para el consumidor y sin la potencialidad de que los beneficiados con esa intervención puedan compensar de alguna forma la potencial pérdida de bienestar social; restringir el modo de actuar de las grandes plataformas desincentiva la competencia, la innovación, y el sistema se erige como una fuerte barrera a la libertad de empresa y del modo de utilización de los medios y recursos de estas grandes plataformas.

 

Ahora sólo hay un aspecto que vale la pena resaltar del DMA, y esto es la velocidad con que se piensan abordar las investigaciones en dichos mercados digitales. Uno de los principales problemas del derecho procesal de la competencia es que, los mismos, no promueven la celeridad de las investigaciones de parte de las autoridades. Esto incrementa la falta de certidumbre, en las decisiones de los agentes, y promueve a las autoridades a actuar a ritmo paquidérmico. Por ello, quizá la mejor lección para las autoridades de Competencia derivada del DMA es la carga que impone a las mismas de acelerar sus procesos y desestimar rápidamente aquello que no tenga un impacto sustantivo.

 

2.            Federico Rossi: Desde hace algunos años, tanto la Unión Europea como en EE.UU., han visto un declive pronunciado en las aplicaciones a los programadas de clemencia, lo cual lógicamente ha afectado la detección y consecuente sanción de carteles por parte de las autoridades de competencia. Muchos consideran que la disminución en las aplicaciones se encuentra relacionado con el aumento (tanto en el número como en los montos) de las indemnizaciones derivadas de acciones privadas iniciadas a posteriori por las víctimas del cartel. ¿Crees que en un futuro se intentarán modificar las leyes de competencia para otorgar inmunidad a los aplicantes en relación a las acciones de daños subsiguientes? Una medida así claramente podría generar cuestionamientos sobre la constitucionalidad dado que sería el Estado privando por ley a los particulares de la indemnización y resarcimiento de los daños que les correspondería. ¿Qué otras medidas crees que podrían adoptarse para generar nuevos incentivos para que los infractores se autodenuncien y apliquen al programa de clemencia?

 

Pablo Márquez: Creo que es bastante improbable que se implementen modificaciones a las normas de competencia para otorgar inmunidad de los aplicantes de los programas de clemencia en relación con las acciones de daños subsiguientes; precisamente porque dicha modificación implicaría que el Estado privara a los particulares de la indemnización y resarcimiento de los daños; es decir, privaría a los particulares del acceso a la administración de justicia y al ejercicio de su debido proceso.

 

Con todo, al final este es un problema de probabilidad y costo-beneficio. La clemencia trae beneficios que, si bien en otros sistemas pueden ser razonables para optar por un sistema de detección y terminación temprana de una investigación, en otros sistemas, como los sudamericanos, se ha visto que el costo de optar por dichos programas es inferior al beneficio, teniendo en cuenta la baja probabilidad de detección derivada de los limitados recursos que tienen las autoridades en estos escenarios. Así, quizá resulta más provechoso que exista un sistema privado de solución de controversias en materia de protección de la competencia que, a su vez, conviva con la acción de la autoridad. Los afectados por una práctica anticompetitiva, probablemente tendrán más incentivos que el Estado en detectar y buscar una reparación de perjuicios.

 

3.            Federico Rossi: A tu entender, ¿cuál debería ser el objetivo de la Defensa de la Competencia? ¿Debería ser exclusivamente proteger el excedente del consumidor como ha sido el consenso desde los años 80s o también debería dar lugar a otras cuestiones tales como procurar una economía desconcentrada con firmas pequeñas y medianas, cuestiones de empleo, equidad en la distribución de ingresos, cuidar el medio ambiente, etc.? ¿En esta línea, cuál es tu opinión sobre el movimiento “neo-brandesiano” simbolizado por Tim Wu, Lina Khan y Elizabeth Warren?

 

Pablo Márquez: En mi opinión el objetivo de defensa que debe perseguir el derecho de la competencia debe ser principalmente el crecimiento económico. De esto se habla poco y fue el tema de mi tesis doctoral. Lo explico en breve: Normalmente se habla del bienestar del consumidor como el fin del derecho de la competencia, casi asumiendo que todo excedente de una situación de mercado debería redistribuirse en manos del consumidor. Eso nos lleva a especiales contrasentidos en casos difíciles, especialmente en abuso de la posición de dominio, donde por incrementar el excedente de consumidor, un agente que innova queda con pocos incentivos a desarrollar nuevas inversiones en tecnología.

 

Del mismo modo, en los escenarios en que se opta proteger al competidor como fin del derecho de la competencia, resultamos redireccionando el derecho de la competencia en una vía que resulta también contradictoria, en tanto que, por proteger al competidor en casos difíciles, promovemos situaciones en las que los consumidores están peor.

 

Así, usando una variable más amplia, podemos pensar en un faro más preciso sobre el fin de la aplicación de las normas de competencia; mientras la solución pueda generar crecimiento económico, independientemente de quienes sean los ganadores o perdedores, la economía estará, en el largo y corto plazo, mejor. Por esto, el derecho de la competencia no debería ser utilizado como una herramienta de la agenda social o como un mecanismo para buscar la redistribución del ingreso o para mitigar “la inequidad social”, sea lo sea que eso signifique. Las reglas de competencia, al final, buscan promover soluciones de oferta a problemas de mercado, esto es, generar incentivos a que las empresas produzcan más, o produzcan mejor, pero que produzcan; al final, el consumidor será quien, con sus decisiones de compra determine ganadores y perdedores. Y en la coyuntura actual este debate es aún más claro: en un escenario post-pandémico precisamente necesitamos crecimiento.

 

Con esto no quiero decir que los avances del derecho de la competencia pensando en el excedente del consumidor sean inocuos, pues lo cierto es que muchas de esas soluciones suelen ser generadoras y promotoras de crecimiento e innovación; pero propender por una economía menos concentrada, por intermedio de intervenciones estructurales de autoridades de competencia, por sí solos, no funcionan en todos los escenarios. Ahora bien, hay casos en que, la comodidad de las barreras legales a la entrada a mercados, pueden traer como consecuencia una menor dinámica de mercado, como pasa en los mercados de telecomunicaciones móviles.

 

En este sentido, encuentro que las conclusiones y las propuestas del movimiento “neo-brandesiano” o “hípster antitrust” pueden llegar a ser un precipitadas, basadas menos en evidencia y más en “likes” y con ello tener cierto grado de populismo; lo que nos lleva a cierto grado de polarización del debate.

 

4.            Federico Rossi: A raíz de la pandemia, la amplia mayoría de los países han aplicado estímulos monetarios para evitar caer en una recesión. Los distintos Estados han reducido artificialmente la tasa de política monetaria y expandido la base monetaria (sea imprimiendo nueva moneda, reduciendo encajes, comprando deuda y bonos privados, etc.). Ahora comenzamos a ver la inflación más alta en casi 40 años. Por ejemplo, en Estados Unidos la inflación de marzo de 2022 llegó al 8.5% anual. Ante los recientes aumentos de precios, los gobiernos tienden a echarle la culpa a los monopolios, oligopolios y otros sectores de la economía concentrados, así como a la avaricia y deseo desmedido de lucro de los empresarios y el ojo de la tormenta y la presión comienza a posarse sobre las autoridades de competencia. ¿Crees que el Derecho de la Competencia debe ser utilizado como un instrumento para combatir la inflación o eso es responsabilidad de otras áreas de gobierno (como, por ejemplo, el Banco Central)? ¿Crees que la inflación traerá consigo el inicio de casos de abuso de posición dominante por precios excesivos?

 

Pablo Márquez: Creo que la causa de la inflación que vivimos a día de hoy es producto del aumento en la emisión de dinero por parte de los bancos centrales, la emisión desmesurada de crédito a las entidades públicas y el consecuente incremento en la demanda de bienes y servicios en todo el mundo. Es innegable que la disrupción en las cadenas de valor o de producción que ha ocasionado la escasez en múltiples mercados, pero las medidas de corto plazo enfocadas en la demanda y el consumo, recalentaron economías ya con excesos de liquidez que no se habían visto en las décadas pasadas.

 

Por esta razón, no creo que los precios altos que vivimos hoy en día sean producto de una falta de competencia como mencionan algunos y como algunos políticos pretenden utilizar para cubrir sus faltas; la inflación es un fenómeno simple: si hay mucho dinero circulando, el valor relativo de bienes y servicios sube por la disminución de la escasez de papel moneda. En ese sentido, estimo que el derecho de la competencia no debería ser utilizado como un mecanismo para batallar la “inflación” y de forma inquisitiva contra empresas aun cuando existen razones que dan cuenta que, incluso en mercados competitivos, los precios altos se deben a razones ajenas a las empresas participantes en los mercados determinados.

 

Debe señalarse que, “precios altos” o los “empresarios ricos” no son indicadores de mercados concentrados o de falta de competencia por sí solos y, por lo mismo, la competencia, por sí misma, promueve la caída de los precios reales pues incentivan la producción de alternativas. Es más, normalmente cuando falla la competencia en escenarios en que existen precios altos, la razón está muy probablemente ligada a algún esquema de intervención del Estado.

 

5.            Federico Rossi: ¿Crees que el derecho en general y el Derecho de la Defensa de la Competencia en particular, se dirigen hacia una mayor intervención del Estado en la economía y en la libertad empresaria? En muchos casos parece que los abogados pedimos y festejamos cada regulación estatal sin entrar en consideraciones sobre los efectos negativos de mediano y largo plazo. Es normal escuchar decir a abogados cosas tales como “esta ley es mala para nuestros clientes y la economía en general, pero de algo hay que vivir”.

 

Pablo Márquez: Tal como lo respondí arriba; la intervención del Estado debe ser mínima, y cautelosa. Ha de ser excepcional y en contadas ocasiones. Aunque existe un amplio menú de esquemas de intervención del Estado, con las nuevas tendencias mundiales pareciera que el derecho de la competencia y el derecho en general sí se dirigen hacia una mayor intervención del Estado pues se encuentra que se propende por la regulación de mercados nuevos y emergentes y no a la libertad del libre juego de la oferta y la demanda.

 

Ahora bien, los abogados también son empresarios, y cada nueva regulación trae más trabajo. Por ello, algunos celebran la introducción de nuevas reglas, nuevos requisitos y trámites, pues, desde luego, en nuestra profesión asociada a la intervención en el proceso competitivo de los mercados -tristemente- vivimos del aparato estatal. Lo cierto es que la hiper regulación ha creado incentivos a que haya muchos abogados. En Colombia la situación es simple: Hoy hay más de 450 mil abogados con una tarjeta profesional vigente; cada año se gradúan de la universidad más de 17 mil abogados; es decir, cada 6 años, habrá 100 mil abogados más. En una población de 45 millones de habitantes, que el 1% sean abogados, y que tengamos un déficit de ingenieros de más de 250 mil ingenieros, dice mucho de lo que está pasando en la sociedad y en la educación.

 

6.            Federico Rossi: ¿qué autoridades de competencia de la Latinoamérica te parece que están haciendo un buen trabajo?

 

Pablo Márquez: Chile, México y Brasil, excluyo Colombia por mi evidente sesgo.

 

7.            Federico Rossi: Si tuvieses que elegir una delantera ideal de tres miembros (algo así como Messi, Neymar y Suarez en el Barcelona de Pep Guardiola) en el mundo antitrust, ¿a quiénes elegirías? Pueden ser abogados y/o economistas tanto del sector público o privado de cualquier país del mundo.

 

Pablo Márquez: Richard Posner, Louis Kaplow y Herbert Hovenkamp.

 

8.            Federico Rossi: ¿qué manuales o libros de texto de Derecho de la Competencia utilizas a modo de consulta habitual en el ejercicio de la profesión?

 

Pablo Márquez: Consulto pocos libros de derecho de la competencia, pero Hovenkamp es sin duda el más claro, extenso en temas y relevante. Ahora, prefiero leer libros de economía. Es más, creo que no hay peor forma de malgastar el tiempo que estudiando un posgrado en “derecho de la competencia”; quizá estudiar economía y aplicarla es más provechoso.

 

9.            Federico Rossi: Por último, si tuvieras que elegir tres libros de economía que todo abogado debiera leer, ¿cuáles elegirías y por qué?

 

Pablo Márquez:

 

1. Basic Economics, de Thomas Sowell. Imperdible y necesario en cualquier biblioteca. También se puede sustituir por Economic Principles o Discrimination and Disparities, de mismo autor.

 

2. Individualismo y orden económico de Hayek. Que también se puede sustituir con el libro de Ludwig Von Mises, Human Action.

 

3. Y finalmente, Competition and Growth de Philippe Aghion.

 

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